1. 들어가면서

최근 서울행정법원은 신청인이 금년 1월 중순경 시행되는 제11회 변호사시험에 응시자격이 있음을 임시로 정하는 가처분을 인용했다(재판장 김국현). 그 결과 신청인은 5회째 마지막 변호사시험에 응시할 수 있게 됐다. 그간 변호사시험법상 응시기간 및 응시횟수와 관련하여 헌법재판소의 결정과 변호사시험응시지위 확인의 소에 관한 판결이 있었지만, 전부 응시기회를 박탈당한 자에게 불리한 내용이었다. 그런데 위 가처분 결정은 응시기회제한과 관련하여 나온 가장 전향적인 결정으로 평가할 수 있다. 이 사건 대리인 김정환 변호사(법무법인 도담)는 당사자소송인 변호사시험응시지위확인의 소를 제기한 후 가처분을 신청하여 인용결정을 받았다.


2. 신청인은 졸업예정자로 변호사시험 응시 후 졸업하지 못하였음
신청인은 2017년에 시행될 제6회 변호사시험의 응시원서 접수기간에 변호사시험법 제5조 제2항 본문의 '3개월 이내에 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람'으로서 원서를 접수했다. 그후 신청인은 졸업자격시험에 불합격하여 3개월 이내에 석사학위를 취득하지 못했다. 신청인은 2017년 1월 시행된 제6회 변호사시험에 참여하였으나, 법무부는 신청인이 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하였다는 이유로 채점도 진행하지 않고 불합격 처리하였다. 신청인은 2018년 2월 23일 로스쿨의 석사학위를 취득한 후 2018년부터 2021년까지(제7회 ~ 제10회) 변호사시험에 각각 응시했으나 불합격하였다. 신청인은 2022년 1월 시행될 제11회 변호사시험에 응시원서를 접수하였다. 법무부는 2021년 11월 24일 신청인에게 "신청인은 제6회 변호사시험부터 제10회 변호사시험까지 5년 동안 5회 응시하여 제11회 변호사시험에 응시자격이 없으므로, 제11회 변호사시험에 참여할 경우 퇴실 조치하게 된다"고 안내하였다. 그래서 신청인은 변호사시험에 응시할 자격이 있음을 임시로 정하는 가처분을 신청하였고, 법원은 이를 인용하였다.


3. 변호사시험 응시자격 지위를 정하는 결정 요지
신청인의 제11회 변호사시험 응시자격 여부는, 신청인에게 변호사시험법 제7조 제1항 본문과 단서 중 어떤 규정이 적용되는지 즉, '같은 법 제5조 제2항 본문에 따라 제6회 변호사시험에 응시한 석사학위취득 예정자'에 해당하는지에 따라 달라진다. 그런데 신청인은 제6회 변호사시험에 원서를 접수할 당시에는 석사학위취득 예정자였더라도 그 후 졸업자격시험에 불합격하여 시험에 참여할 당시에는 3개월 내에 석사학위를 취득할 수 없게 되었으므로, 같은 법 제7조 제1항 단서의 적용 여부에 다툼의 여지가 있다. 피신청인이 같은 법 제5조 제4항에 따라 응시원서 접수 이후에도 로스쿨의 장에게 요청하여 석사학위취득 예정자로서의 응시자격을 확인할 수 있었고, 신청인이 참여한 제6회 변호사시험은 채점도 이루어지지 아니한 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 신청인의 현존하는 권리관계에 다툼이 있으므로 피보전권리가 인정된다. 제11회 변호사시험은 2022년 1월 11일부터 시행된다. 본안판결의 확정 이전에 신청인에게 임시로 제11회 변호사시험에 응시하게 할 보전의 필요성도 인정된다.


4. 석사학위를 취득하지 못한 자의 변호사시험 응시행위는 무효
법무부는 신청인이 졸업심사에서 탈락한 상태에서 변호사시험에 참여한 이상 응시기회 1회를 사용하였고, 그 후 4회를 더 응시하여 5회 응시횟수를 전부 사용하였으므로 응시자격이 없다는 취지로 주장한다. 쟁점은 로스쿨을 졸업하지 못한 상태에서 응시한 것이 응시횟수의 차감사유가 되느냐이다. 변호사시험은 로스쿨 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 변호사시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다(변호사시험법 제7조 제1항). 변호사시험은 매년 1월에 시행되고 로스쿨 졸업은 2월에 하기 때문에 로스쿨 3학년 학생들은 졸업예정자의 신분으로 응시한다. 즉, 3개월 이내에 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 응시자격을 가진 것으로 본다(변호사시험법 제5조 제2항). 그런데 변호사시험 응시 후에 졸업시험 불합격, 졸업학점 미달 등으로 석사학위를 취득하지 못할 수 있다. 변호사시험 합격률에 따라 로스쿨의 순위를 평가하기 때문에 졸업심사도 엄격하다. 아무튼 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다(변호사시험법 제5조 제2항 단서). 따라서 졸업예정자에게 장차 졸업할 것을 조건부로 허용한 응시행위는 무효로 전환되고, 응시자는 응시결격사유자로 바뀐다. 변호사시험은 오로지 로스쿨 석사학위 취득자만 응시할 수 있기 때문이다. 그래서 응시결격사유자의 답안지를 채점하지 않고 불합격시키거나 합격결정을 했다면 그 결정을 취소해야 한다.


5. 응시기간과 응시횟수제한은 분리하여 시행할 수 없음
일본은 2006년 최초로 신사법시험을 실시할 때 졸업 후 5년 내에 3회로 응시를 제한했다(지금은 우리와 같음). 이때는 응시횟수 산정이 중요하다. 물론 이 경우도 응시자가 로스쿨을 졸업했다는 요건을 충족해야 한다. 로스쿨을 졸업한 자는 5년 동안 5회를 응시할 수 있는 권리가 있다. 응시횟수 5회는 응시기간 5년 동안 해마다 응시할 수 있다는 의미다. 법무부는 로스쿨 졸업자에게 졸업 후 5년 내에 해마다 응시를 보장해야 하므로, 위 신청사건처럼 응시기간 5년 내에 4회 응시만 허용할 수는 없다. 응시기회제한은 로스쿨 졸업자에 대해서만 적용된다. 졸업예정자로 응시한 후 졸업하지 못하면, 응시기회제한 대상자도 될 수 없다.

우리와 달리 미국 로스쿨은 주에 따라 2~6회 응시횟수 제한만 한다. 2회(아이오와), 3회(애리조나, 매릴랜드, 몬타나, 사우스캐롤라이나), 4회(위싱톤D.C., 캔자스, 뉴햄프셔, 버몬트, 웨스트버지니아, 와이오밍), 5회(로드아일랜드, 텍사스), 6회(아이다호, 노스다코다, 유타), 나머지 주는 이런 제한도 없다. 그런데 우리나라의 졸업 후 5년 이내라는 응시기간제한은 특히 가혹하다. 변호사시험의 적정 합격률 유지를 위하여 모두들 응시기회제한으로 고통당한 청년들의 외침을 외면하고 있다.

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출처 및 원본 : [발언대] 로스쿨 졸업시험 불합격자의 변호사시험 응시횟수 제한 문제 (lawtimes.co.kr)